公司治理系列 1 - 特別股在新創公司的應用

所謂特別股，是指該股份所表彰之股東權所具備的盈餘分派請求權、賸餘財產分派請求權及表決權等權利內容異於普通股。

我國公司法自2018年大幅修正後，按照公司法第157條，可設計的特別股包含：股息分派、賸餘財產分派、表決權、複數表決權、特定事項否決權、當選董事等幾種不同類型的特別股。特別提醒，在我國，如此有彈性的特別股，如果涉及到表決權特別效力的情形，例如轉換成複數普通股、複數表決權、特定事項否決權或當選董事等情況，則不得在公開發行公司發行。

特別股的施行對於新創公司的股權設計提供了彈性。對於新創公司的投資人及創辦團隊而言，最重要的協商就環繞在經營權利及利益分配兩者，投資人一方面要仰賴創辦團隊的才能及技術，以獲取最大的利益；同時，創辦團隊不一定有財務上妥善管理公司的能力，投資人也會要求在董事會佔有一定比例席次，以達到監督創辦團隊的目的，新創公司在各個募資階段，可能會簽訂投資條件書（Term sheet）、股份購買協議書（Share Purchase Agreement）及股東協議書（Shareholders Agreement）等文件，並透過此類文件安排股東間及股東與公司間，彼此的權利義務關係，要特別提醒的是，特別股的發行，依照公司法第157條，需要訂明於公司章程中，所以單純的股東協議，而未經過公司法程序修改章程，公司並無法適法發行特別股。

透過前述特別股的發行，投資人可以撇開股份有限公司傳統上單純以「拳頭大」（股份多）的操作模式，透過取得特別股，直接在某些重大事項或是選舉席次上，取得控制權利，例如控制公司再次發行新股的權利，以避免股權在未預期的情況下受到稀釋；另一方面，由於創辦團隊資金缺乏，可能無法取得優勢持股數量，也可以透過發行並取得特別股的方式，保有對新創公司一定的控制力，而使新創公司的運營及發展，不至於過度偏離新創公司初始的理想跟規劃。

因此，創辦團隊與創投機構或各輪投資人接觸時，勢必要釐清對於自己而言，需要掌控的權利為何，包含保有日常營運或公司重大事項的決定權限、協商合理的董監薪酬及員工激勵制度等，而釋出部分的董事會席次、賦予投資人對於公司重大事項否決權利（例如重大資產出售、解散或清算等）及確保投資人的資訊取得權利，便是可能可以交換的條件。

對於新創公司而言，律師於募資階段所扮演的角色，除了協助公司對於公司法制的遵循外，更重要的是協助創辦團隊，透過特別股（或表決權協議），來取得創辦團隊最需要的核心權利，而並非是要一味的爭取「全部」的合約權利。

實則，對於創辦團隊而言，各輪投資的創投機構或是投資人，應該要是合作的夥伴，並非是單純的交易對手，創辦團隊對於新創公司若有長久經營的想法，自然也是要以健全公司治理為目標，讓新創公司得以穩定成長，透過特別股制度建立權利互相制衡的經營階層，並在公司營業秘密受保護的前提下，確保各輪創投機構及投資人獲取充分可監督的財務及業務訊息，才是新創公司成功公司治理的關鍵第一步。

程逸信衡國際法律事務所

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